06 Jul ИСТИНА О МЕЂУНАРОДНИМ СПОРОВИМА:
У јавности се, без увида у податке, проноси теза да Србија, као држава, губи арбитражне спорове са лицима из иностранства. Ово примају, здраво- за-готово, чак и они који би, по природи свог посла, морали да знају да то није тачно (државни функционери, Савет за борбу против корупције).
Посебно је питање како је дошло до тога да се Србија нађе као странка у међународним пословним арбитражама.Постоје две врсте арбитража у којима се Србија, као држава, појављује као странка (и то, најчешће, у процесном положају тужене). Један део спорова у међународној трговинској арбитражи долази отуда што Србија, као држава, директно закључује уговоре са страним партнерима у типично комерцијалним аранжманима; док у неким трансакцијама (на пример, у концесионим уговорима) појављивање државе има смисла и оправдања, у другим случајевима не само да нема формалног основа, ни пословне логике, да се држава упушта у послове и да закључује уговоре са страним лицвима, већ се показало да она није дорасла улози „бизнисмена“ (нити има кадрове, нити истрајности, нити визије да се бави „пословањем“).
У једној другој области, у тзв. инвестиционим арбитражама, држава долази у ситуацију да се „повлачи“ по међународним арбитражама. Србија, наиме, има низ двостраних споразума о промоцији и заштити инвестиција (са преко 50 држава – неке споразуме је „наследила“ од Југославије, а један број је и сама закључила). По тим споразумима, страни инвеститор може да директно тужи државу уколико сматра да му је неким поступком или пропустом повредила инввестицију (под појмом „инвестиција“ се, према дефиницији која постоји практично у свим споразумима које Србија има, подразумева не само директна инвестиција, односно улагање у капитал привредних друштава, већ свако потраживање изражено у новцу – што значи и свако потраживање из послова купопродаје покретних и непокретних ствари, грађења, зајма или неког другог финансијског аранжмана, итд.).
Дакле, странац који је у Србији закључио или уговор о директној инвестицји или уговор о неком типично трговачком послу, може свој проблем у вези са таквим пословним аранжманом „подићи“ на ниво спора са Србијом као државом (као носиоцем суверенитета, а не као „трговцем“); ово, дакле, важи и за спорове из аранжмана у којима држава Србија наступа као „трговац“ (а не као носилац власти) – а то су, на пример, сви приватизациони аранжмани, или послови у којима се држава „упетљала“ у „бизнис“, неки од њих и од виталног значаја за економију. У таквим случајевима, страни партнер може да тужи Србију као страну-уговорницу из споразума који Србија има са његовом државом (а не по самом комерцијалном уговору). Основ за покретање инвестиционог спора против Србије налази се у повреди стандарда заштите инвестиција који су постављени у споразумима о заштити инвестиција. Ту је, пре свега, заштита о експропријације стране инвестиције (поставља се захтев да екрпопрооијација може да буде спроведена у законом тачно утврђеним случајевима и уз правичну и правовремену накнаду). Са недозвољеном ексропријацијом изјадначавају се и мере државе са сличним ефектом (тзв. „пузајућа“ експропријација). Међутим, страни инвеститори у свету, па и у случају Србије, најчешће државу-домаћина туже због повреде стандарда „фер и једнаког поступања“ (fair and equitable treatment). У међународној арбитражној пракси, па и у теорији инвестиционе арбитраже, овај стандард је развијен у више праваца односно из њега се изводе и други стандарди, као што је снадард „легитимних очекивања“ и низ других. Има мишљења да су ови стандарди доведени до апсурда тако да се, чак и не без претераног карикирања, тврди да кад инвеститор назебе, за то се сматра одговорна држава (неки од спорова које су страни инвеститори водили против Србије потврђују у доброј мери и ову констатацију). Има и других стандарда заштите, који су нашли место и у споразумима о заштити инвестиција које има Србија – на пример, стандард „националног третмана“ ии стандард „најповлашћеније нације“ (творци неких новијих споразума Србије у погледу заштите инвестиција, којима су страним инвеститорима из одређене земље дате неке, по многим мишљењима и неуобичајене, повластице, нису били свесни да су, према стандарду „најповлашћеније нације“, исте повластице дате и инвеститорима из свих других држава са којима Србија има споразуме о заштити инвестиција – јер сви споразуме садрже овај стандард заштите).
Инвестиционе арбитраже се, у неколико елемената, разликују од комерцијалних арбитража (пре свега у начину заснивања надлежности – у инвестиционим арбитражама не постоји арбитражни споразум, већ се основ надлежности налази у споразуму о заштити инвестиција који садржи генералну „понуду“ државе или одобрење страном инвеститору да покрене арбитражни поступак односно да је тужи пред арбитражом ако сматра да му је она повредила инвестицију).
Србија је, као држава, у последњих петнаестак година, водила неколико трговачких и инвестиционих арбитража. У највећем броју случајева је победила у тим поступцима и то тако да су, тамо где је била тужена, тужбени захтеви у целини или у претежном делу одбијени, а где је била тужилац, њени тужбени захтеви редовно су прихватани односно сматрани основаним. Према томе, није тачна констатација да Србија губи арбитраже, да је губитник у тим споровима; ово важи како за поступке у којима Србију заступало Државно правобранилаштво, тако и за спорове које је водила ранија Агенција за приватизацију, као и за спорове које су имала нека од значајних јавних предузећа.
У јавности се наводи да је Србија изгубила и неке спорове у којима су тужиоцима досуђени одређени износи односно које је Србија обавезана да плати. Међутим, када се ствари разложе, слика изгледа и у тим случајевима друкчије. Наиме, када тужилац у споровима успе са својим тужбеним захтевима само делимично и када Србија успе да тужбене захтеве значајно смањи, не може се рећи да је Србија изгубила спор. Такав је случај и са недавно завршеном инвестиционом арбитражом (предмет “Зелена“ о коме се говорило у јавности) где је вишемилионски тужбени захтев у еврима битно смањен и Србија осуђена да плати само мањи део онога што су странци у том случају тражили. Иста је сиитуација и са чувеним спором у предмету „Сателит“ – у овој трговачкој арбитражи страни продавац је тужио Србију за преко 46 милиона евра по основу раскида уговора, а досуђено му је две трећине захтева (у даљим преговорима, после окончања поступка, колико је познато, овај захтев је сведен на половину првобитног износа).
Неформална статистика, коју потврђују и познаваоци ситуације из Државног правобранилаштва, као и из правних тимова који су заступали Србију у арбитражама, показује интересантне налазе. Тако је држава Србија водила од 2006. године, као тужена страна, три велике трговачке арбитраже (и то све пред најпознатијим светским арбитражним институцијама – пред арбитражом по правилнику Међународне трговинске коморе у Паризу и пред Лондонским судом за међународну арбитражу). У једном спору је (поменути случај „Сателит“) осуђена да плати половину захтеване суме, док је у друга два предмета Србија практично добила спорове у целини – у предмету по спору из концесионог уговора за изградњу аутопута Хоргош – Пожега коначном одлуком Србија је осуђена да плати мање од 1% од огромног тужбеног захтева од 72 милона евра, док је у предмету по тужби словачких консултанта у Железари Смедерево тужбени захтев према Србији (преко 20 милиона евра)у целини одбијен.
Агенција за приватизацију водила је у истом периоду и неколико спорова из приватизационих послова пред тадашњом Спољнотрговинском арбитражом при Привредној комори Србије и све те арбитражне спорове је добила у целини (било да је била тужена или тужилац). И јавна предузећа у Србији су се „опробала“ на арбитражном пољу и може се рећи да су и она била успешна у тим „мегданима“. По вредности су били највећи спорови које је пред арбитражом Међународне трговинске коморе водио Југоимпорт-СДПР, који је добио два спора, сваки од преко 110 милиона долара. И нека од привредних друштава у којима држава има (или је имала) значајно учешће (на пример, чувени „Енергопројект“) по правилу су успешна у међународним трговинским арбитражама (тако је „Енергопројект“ добио више арбитража у иностранству, а недавно је победио и у спору вредном преко 31 милион долара у спору покренутом по његовој тужби пред познатом Штокхолмском арбитражом против мултинационалне корпорације за трговину гасом у вези са пројектом у Белорусији).
Иста је статистика и у инвестиционим арбитражама. Оне су вођене пред Центром за решавање инвестиционих спорова у Вашингтону (институција при Светској банци) и пред ad hoc арбитражама (ове две могућности су предвиђене споразумима о заштити инвестиција које Србија има са другим државама). Србија је од осам инвестиционих арбитража које је имала изашла као победник у шест, а у једној (поменути случај „Зелена“) досуђено је да плати само део тужбеног захтева. У једном случају (по тужби грчке компаније „Митилинеос“ која је имала комерцијалне аранжмане са РТБ Бор) Србија је осуђена да плати највећи део тужбеног захтева. Међутим, у јавности, у којој је овај случај 2017. и 2018. године коментарисан, је непознато да је Србија, у поступку који је окончан 2018. године, успела да тужбу исте грчке компаније, такође у вези са њеним пословима са РТБ Бор, у целини оспори и да „Митилинеос“ није добио нити један цент од траженог износа од око 43 милиона долара. Све остале инвестиционе спорове Србија је добила практично у целини – неки од њих су били велике вредности (тако је Србија добила спор пред Центром у Вашингтону који су покренула литванска предузећа која су купила Азотару у Панчеву у поступку приватизације – од захтева од око 52 милиона евра Србија је осуђена да плати износ од мање од 2% од тужбеног захтева). Само један од инвестиционих спорова завршио се поравнањем и то пошто је пред Центром у Вашингтону подигнута тужба против Србије – улагачи у послове у области игара на срећу повукли су, према постигнутом поравнању, тужбени захтев од преко 82 милиона евра, а Србија се обавезала да прилагоди своје прописе европским стандардима у овој области (прописи су у време страног улагања били усклађени са европским прописима, али је Србија, повлађујући неким локалним интересима, своје прописе „вратила“ на стару регулативу, која је била на снази пре усклађиивања са европским стандардима и пре него што је конкретно страно улагање било извршено). Иначе, према споразумима о заштити инвестиција, страни инвеститори су дужни да, пре покретања инвестиционе арбитраже, дају предлог Србији да се спорно питање реши мирним путем. Колико је познато, Србија ниједанпут није пристала на овај пут да (у року од три до шест месеци, што је период за поравнање предвиђен споразумима) реши спор без вођења скупих арбитражних поступака.
Треба знати да је светска статистика у погледу инвестиционох спорова поразна за државе – у далеко највећем броју случајева државе су сматране одговорним за повреду инвестиција, и то пре свега врло „ратегљивом“ тумачењу стандарда „фер и једнаког поступања“. Поучене искуством, неке земље (Чешка Република, на пример) направиле су читав систем у намери да спрече ситуације у којима би се могло сматрати да је држава повредила стране инвестиција; тако су, при владама односно надлежном министарствима формиране посебне јединице које се баве организацијом и обуком државних службеника и које предузимају низ других мера да спрече да се неки поступци или пропусти државних органа могу подвести под повреде страних инвестиција, према дефиницијама и инвестиција и повреда како су формулисане у споразумима о заштити инвестиција.
У Србији „фронт“ према страним тужиоцима држи само Државно правобранилаштво Србије, које на „сцену“ ступа тек кад до спора дође; неког организованог приступа проблему у смислу превенције (обука државних службеника у примени стандарда заштите страних лица која послују у Србији, пажљиво и зналачко закључивање комерцијалних уговора у којима се држава појављује као уговорна страна, препознавање ризика већ у фази припреме послова и утврђивање мера за њихово превазилажење – уговорима и на друге начине, итд.)
Где је, онда, тајна овог завидног успеха Србије у међународним арбитражама?
Чињеница је да су неки прописи Србије неодговарајући када се анализирају са становишта прокламованих стандарда заштите страних инвеститора (тако у правном систему опстаје и даље чувена одредба члана 41а Закона о приватизацији по којој се инвеститору, противно општим начелима облигационог права да у случају раскида уговора свака страна враћа оно што је примила, страном лицу одузима накнада уплаћена у државни буџет у случају раскида приватизационог аранжмана). Но, и са таквом регулативом, како је речено, Србија успева у међународним арбитражама. Може се рећи да ту срећа не игра никакву улогу – осим ако се под срећом не може сматрати и ситуација у којој се види да су поступци државних органа према страним инвестицијама и пословним пројектима очигледно неуки, арогантни и супротни одредбама правног режима иностраних инвестиција и пословања са странцима, али се испостави да Србија и у тим ситуацијама добије спорове; наравно, срећа ни у таквим случајевима не меша прсте у спорове, већ се покаже да су страни тужиоци „алави“, па постављају неумерене захтеве, односно када исплива на видело да циљеви страног тужиоца нису у складу са прокламованим и познатим циљевима економске политике Србије, са њеним прописима, као и са обавезама које су странци преузели у поступцима приватизације односно када се види да су покушали да изиграју домаће прописе (а тада се заштита предвиђена споразумима о заштити инвестиција не примењује).
Део тајне лежи сигурно и у томе што је Државно правобранилаштво у свим случајевима када је Србија била приморана да учествује у страним арбитражама, уз своје стручњаке, формирало и правне тимове састављене од адвоката и познатих професора правних факултета из Београда, Новог Сада, и Ниша за заступање Србије. Ови тимови су се, потпуно равноправно са реномираним страним адвокатским кућама (а у поступцима према Србији су се „опробали“ неке од највећих светских адвокатских канцеларија и чувена имена позната из теорије и праксе међународних арбитража), носили са сложеним не само чињеничним, него пре свега правним питањима која међународни арбитражни поступци носе са собом. Само у једном случају Србија је, због неких посебних услова тог предмета, била приморана да, поред домаћих стручњака, ангажује и стране пуномоћнике. Оно што је посебно важно и треба да се истакне, кључни чланови у тим правним тимовима који су заступали Србију, као и Агенцију за приватизацију, те јавна предузећа и привредна друштва у којима држава има интересе, били су адвокати из млађег нараштаја, као и професори млађе генерације са катедри за Привредно право и Међународно приватно право са државних факултета у Србији. У тај млађи адвокатски нараштај који је успешно заступао Србију у међународним арбитражама (али и друге државе из окружења), као и предузећа и друштва у којима Србија има интерес, поред врсних професора права, спадају адвокати Сенка Михај, др Владимир Ђерић, мр Милица Игњачевић, Милан Лазић, Катарина Радовић, Александар Филен, Александар Ђелић, др Јован Никчевић, Ивана Топалов Пауновић, Филип Милошевић, Драган Псодоров . . .